朱庆育:法律行为概念疏证

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   导言

   (一)缘起

   众所周知,当代德国民法体系是学说汇纂(Pandekten)法学的产物。弗卢梅(WernerFlume)指出,“学说汇纂体系的主要价值形式在于前置总则之体例,总则之核心则在法律行为理论。”[2]毋宁惟是,在他看来,法律行为理论是“19世纪德意志法律科学的绝对主题,而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉,正是建立在法律行为理论的基础之上。”[3]就此而言,无论如保强调法律行为概念在德国法系中的地位,皆不为过。

   自清末以来,我国民法概念体系及其相应的思维妙招 即有意或无意、直接或间接师法德国,表现之一,是法律行为概念之继受。起初,法律行为概念在汉语文献中具有深度图稳定性,“学者所下定义,基本上均属相同。”[4]1949年政权更易,情况报告随之居于剧变。新政权在废除民国民法已经 的三十年间,曾组织过三次民法典编纂活动。其间,“法律行为”的命运几经浮沉,加诸其上的含义赋值亦游移不定,歧见层出。1986年,《民法通则》断然放弃“法律行为”语词,而代之以“民事法律行为”,并通过第54条给出立法定义,否有由立法对绵延三十年的概念之争作出了裁断。

   如今,“民事法律行为”许多“世界民法立法史上的一个 多独创”[5]作为法定术语行世已逾二十年。然而,颇具悖谬是因为分析的是,它非但未因形成“理论上更加完善的概念体系”[6]而深植于学术表达之中,相反,近年来,太大的教科书与各人学术作品不惜背离法定术语,弃“民事法律行为”不让,而重拾“法律行为”之表述。更有甚者,许多从前采用“民事法律行为”术语的学者,亦改旗易帜,回归至“法律行为”传统。至少从棘层上看,此等问題报告 似乎表明:创造“民事法律行为”概念之举,不须如当初所预想的这么成功。问題报告 因而在于,一个 多曾被寄予厚望并由立法推行有年的新概念,为什随着时间的推移,反而这么不见容于学术概念体系?

   问題报告 事关概念含义之理解。既称新概念,“民事法律行为”必定在许多方面改变了既有概念(“法律行为”)的含义,而学者对于新概念的态度,亦必定取决于他对含义改变的认已经 否。为什让,我希望不让可以梳理清楚法律行为的含义,并质之以“民事法律行为”,上述问題报告 自可迎刃而解。

   (二)理路

   依加达默尔之见,所有理解过程均表现为有三种语言过程,“所谓理解已经 在语言上取得相互一致。”[7]先验解释学(语用学)的倡导者、德国当代哲学家卡尔一奥托·阿佩尔(Kail-ot-to Apel)则指出,在语言哲学的范围内,对于语词意义的分析,主要有语形学(或称句法学)、语义学和语用学有三种手段。[8]分析哲学的发展趋向是“从句法学转移到语义学,进而转移到语用学”,[9]尤其在后期维特根斯坦的语言分析哲学中,“关于语言和意义的适当解释的问題报告 遗弃了‘逻辑原子主义’的句法一语义学模式而走向彻底语用化的‘语言游戏’模式,也即走向关于在受规则指导的‘生活形式’语境中的语言使用的模式。”[10]循此理路,本文对于“法律行为”概念的疏证,不须强调静态的语义分析,而致力于凸显其语用逻辑,以期在关注语言使用的“语言游戏”中实现概念的理解。[11]

   (三)价值形式

   文章正文分为六节。

   法律行为概念不须中国民法学原创,已经 德文Rechtsgeschaft的汉译。既然这么,无论在概念继受已经 你要如保处置,理解继受对象的语用逻辑全部后该不可或缺的先行步骤。为此,本文首先考察德国语境之下:Rechtsgeschgft语词用法。Rechtsgeschaft概念源远流长,为了获得较具整体性的认识,此处考察拆为两节,内容分别是:Rechtsgeschaft概念史略(第一节)及其当代用法(第二节)。

   第一每种的两节内容在梳理Rechtsgeschaft概念源流的共同,亦为“法律行为”的汉语用法提供了评判标准。在此基础上,本文转而关注法律行为概念在新中国的沉浮变迁。大体上,新中国关于法律行为概念的使用随立法应用程序可区分为一个 多阶段:第一阶段是从1954年现在开始了的三次民法典起草时期,其时,法律行为概念虽曾出現于法典草案,但用法已居于改变,更具意义的是,法律行为术语有三种几乎自始即遭到正当性挑战,并在这么强烈的质疑声中悄然退出法律草案文本,许多每种概念梳理构成本文第三节内容;第四节处置的是第二阶段,它以《民法通则》的制订与颁行为标志,显著特点在于,“法律行为”语词未再出現,取而代之的是“民事法律行为”与“民事行为”。

   资料显示,《民法通则》觉得舍“法律行为”而另创“民事法律行为”概念,系旨在处置“合法性矛盾”与“法域区分”问題报告 ,而這個 个 多问題报告 恰又构成理解法律行为概念之关键。为了深入剖析概念含义,第五节专就法律行为的合法性与私法性质问題报告 展开讨论,并由此铺开我国相关概念使用的合理性之系统检讨。

   “法律行为”表述系翻译之产物,而“翻译始终是解释的过程,是翻译者对先给予他的语词所进行的解释过程”,[12]为此,本文第六节拟就Rechtsgeschaft的译名略作讨论,以期借此观察不同语言世界的意义沟通为什让,从而进一步把握所涉概念的语用逻辑。

   最后是简短的结论。

   一、周虽旧邦:Rechtsgeschaft概念史略

   (一)概念的一般化

   正如德恩堡(Heinrich Dernburg)所指出的,“法律行为概念是现代体系的产物”,“罗马人未曾有过与之相应的技术性术语。”[13]的确,罗马法上,只居于各种具体的法律行为类型,而无一般性的“法律行为”甚或“债权契约”概念。罗马人所能想象的,不过是诸如买卖契约、租赁契约等具体的债权契约。当然,罗马法亦有概念一般化的需求,并为什让创造了若干抽象语词,如negotium与actus,不过,那此语词的含义并未得到严格界定,它们甚至一个劲用以指称诉讼行为(Prozeβhandlungen),与现代意义上的法律行为概念相去甚远。[14]与之相应,契约理论亦被法学家置于债法领域,为什让在一般性的法律行为概念出現已经 ,尽管物权契约(dinglicherVertrag)概念如动产交付(Tradition)与不动产转让合意(Auflassung)亦有其意义,但契约之作债权契约(obligatorischer Vertrag)理解具否有可置疑的优越地位。[15]

   通说认为,法律行为之成为一般性概念,系18世纪学说汇纂法学的成就。[16]惟值注意者,学说汇纂法学意在建构法学公理体系,它所仰仗的思维手段是演绎而非归纳,质言之,其所奉行者,乃自上而下的概念逻辑推演。[17]为什让,觉得罗马法时期已出現少许的具体法律行为类型,弗卢梅却指出,学说汇纂法学创造的法律行为概念,并全部后该各种具体行为类型归纳抽象的产物,毋宁是自“人的行为”(menschliche Handlung)许多上位概念演绎而来。[18]弗卢梅列举的典型例证是时任哈勒(Halle)大学法律正教授与法学院董事的达贝洛(Christoph Christian yon Dabelow)首版于1794年、再版于1796年的《当代民法大全体系》,该书第1卷初版第329节(再版第366节)在“论法律的行为”(von rechtlichenGesehaften)之标题下,作有如下说明:“人的行为有一主要类型,即所谓法律上的行为(re-chtliche Handlungen)或称法律的行为(rechtliche Geschafte[actus juridici,negotia juridi-ca]),其含义为,以相互间的权利义务为标的之合法的人的行为(erlaubte menschlicheHandlungen)。”[19]

   (二)RechtsgeschMt语词之出現

   达贝洛使用的rechtliche Geschafte一词为Rechtsgeschaft的早期表述,[20]不过,该语词的原创者不须达贝洛,它至少可追溯至内特尔布拉特(Daniel Nettelbladt)。内特尔布拉特在首版于1748年的《一般实证法学基础体系》(Systema elementare universae iurisprudentiae positivae)一书中,将拉丁语词actus juridicus与negotium juridicum引入法学文献,并于1772年的《日耳曼普通实证法学新论》(Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem)中把它们译成德文ein rechtliches Geschaft。[21]他一阵一阵指出,actus juridicus是指“人的合法行为”。[22]不过,许多新概念觉得并未得到严格使用,在内特尔布拉特的许多著作中,不法行为(facta i11icita)亦曾被归入actus juridicus之列。[23]

   18世纪末,Reclatsgeschaft一词作为术语现在开始了出現于许多法学家的作品中,如,韦伯(A.D.weber)1784年首版的《自然之债理论的体系发展》(systematische Entwicklung der Lehre vonden naturliclaen Verbindlichkeiten),以及胡果(Gustav Hugo)1789年首版的《当代罗马法学阶梯》(Institutionen des heutigen romiscllen Rechts)。[24]

   总的来说,18世纪虽已逐渐形成法律行为理论,但尚未创发明统一的概念术语,法学家们不仅混用拉丁文与德文表述,[25]拉丁文亦有许多语词可对应后世的Rechtsgeschaft,如negotium,ae.tus,actum,contractum,gestum以及factum等等,(26]即便是使用德文,用以指称“法律行为”概念的语词亦各不相同。直到1307年,海泽(Arnold Heise)出版《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》(Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf yon Pandecten-Vorlesungen)一书,其所采用的Rechtsgeschaft术语才逐渐成为德国法学文献的共同选则。(27]

在概念用法上,海泽接续胡果传统,以Rechtsgeschaft作为行为(Handlung)之一阵一阵表现形式,并明确将其视作不法行为之对立概念。[28]此等语用逻辑在《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》一书中得到清楚的展示。从《纲要》1819年第3版来看,该书第1编“一般理论”包括七章:第1章“论法源”,第2章“论权利”,第3章“论权利的追溯与保护”,第4章“论人”,第5章“论物”,第6章“论行为”(Von den Handlungen)以及第7章“空间与时间关系”。其中,“论行为”章分三节:“行为总论”(Von den Handlungen im Allgemeinen)、“论法律行为”(Von den Rechtsgeschaften)与“论不法行为”(Von unerlaubten Handlungen);“行为总论”节又分三目:“概念与主要类型”、“论意思决定”(Von der Willens-Bestimmung)与“论意思表示”(Von der Willens-Erklarung)。(点击此处阅读下一页)

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